Fiche de JP (onsald) sur le mariage homo non consacré par le droit français.
I/ Les faits : arrêt du 13 mars 2007 ass plénière
Le 5 juin 2004, le maire de Bègles, Noël Mamère, procède au mariage de deux individus de sexe masculin : MM. X et Y. Or, la célébration a lieu malgré l’opposition du procureur de la République notifiée le 27 mai 2004. Le maire, en sa qualité d’officier d’état civil, a transcrit ledit mariage sur les registres de l’état civil.
II/ La procédure
Tout d’abord, le procureur de la république, le demandeur, assigne en justice MM. X et Y, les défendeurs, devant le tribunal de grande instance (juridiction de fond du premier degré de l’ordre judiciaire). Cette procédure en contentieux a pour objet l’annulation de la transcription du mariage sur les registres de l’état civil de MM. X et Y. Le tribunal déclare recevable l’action de la partie demanderesse et déclare nul la transcription du mariage le 27 juillet 2004.
Nonobstant, MM. X et y, les appelants, interjettent appel devant la Cour d’appel de Bordeaux (juridiction de fond de droit commun du second degré de l’ordre judiciaire). Cette procédure en contentieux contre le procureur de la république, l’intimé, est motivée par une demande de retranscription de leur mariage sur les registres de leur état civil. La cour d’appel rend un arrêt confirmatif le 19 avril 2005 en déboutant MM. X et Y.
Enfin, MM. X et Y forment un pourvoi en cassation contre le procureur de la République, la partie défenderesse, au motif qu’il y a atteinte à leur droit de se marier et à leur vie privée. Le 13 mars 2007, la première chambre civile de la cour de cassation (haute juridiction civile de l’ordre judiciaire) rejette le pourvoi et rend alors un arrêt confirmatif.
III/ Le problème juridique
La question essentielle que l’on doit se poser dans ce cas extraordinaire se décline de cette façon : Qu’en est-il de la validité du mariage entre deux individus de même sexe en France ? Autrement dit, est-ce que la différence de sexe est une condition essentielle en France pour qu’un mariage soit déclaré valide ?
Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Dernière modification par onsald le lun. mai 03, 2010 5:30 am, modifié 1 fois.
IV/ La solution
A/ Les motivations de la décision de la Cour de cassation
1/ Une décision discutable rendu selon la « Loi française »
Il semble que ce soit la première fois que la cour de cassation ait à statuer sur un point au combien épineux. Dans cet arrêt du 13 mars 2007, le mariage homosexuel est frappé de nullité absolue et contraire à l’ordre public.
« Le mariage est une institution visant à l'union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l'écho de la notion sexuée de père et mère ». Ainsi, en cas d’identité de sexe, il s’agit d’une cause de nullité absolue de fond non expressément prévue par le code civil. C’est une nullité de droit virtuelle.
Avocate au barreau de Paris, Caroline Mécary rappel cependant qu’il n’y aurait aucune définition du mariage, tout comme Nathalie Nefussy, pas même dans le Code civil ni dans la Constitution française de la V° république.En effet, en 1804, les pères du Code civil n’ont ni autorisé ni interdit le mariage entre personnes de même sexe. Certes, Portalis définissait le mariage comme « la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ». Or, ce qui à l'époque semblait évident fait aujourd'hui débat critique. Les mœurs ont profondément évolué depuis 1804. Caroline Mécary affirme par une expression très virulente que selon un « attendu laconique et lapidaire », la Cour de cassation utilise le vocable « Loi française », terme générique d’une imprécision très conséquente. La Loi française, c’est l’ensemble du corpus des textes de droit positif applicable en droit interne, c’est donc immensément vaste.
Les demandeurs, MM X et Y, se fondent sur les articles 8, 12 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour estimer que « l'accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée et familiale et qu'il ne leur apparaît pas nécessaire, dans une société démocratique de restreindre le mariage à la seule union de deux personnes de sexe différent, sans porter atteinte de façon discriminatoire et disproportionnée au droit à une vie privée et familiale et à la substance même de ce droit : la liberté matrimoniale des homosexuels, garantie par la Convention EDH. »
Or, la cour de cassation stipule, de façon très ambiguë, que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales n'a aucune valeur obligatoire sur le territoire français.
La cour de cassation motive également sa décision en disposant qu’« aux termes de l’article 423 du code de procédure civile, le ministère public peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à l’ordre public ; que la célébration du mariage au mépris de l’opposition du ministère public ouvre à celui-ci une action en contestation de sa validité ». On peut interpréter en ce vocable cet argument : un mariage homosexuel est frappé de nullité parce qu’il indispose et peut mettre en péril l’ordre public et les valeurs républicaines. Pourtant, il est communément admis que ce sont les mœurs qui font évoluer le droit ; or, dans ce cas présent, ce serait plutôt le contraire. Il est remarquable qu’en 1981, l’abolition de la peine de mort a été promulgué, tandis que 78 % des français à l’époque étaient « pour » perdurer cette pratique.
Le Professeur Malaurie considère que « la tricherie sur les mots est toujours le signe d’une dérive intellectuelle et morale ».
2/ La religion et les pays farouchement opposés
Le Pape Jean Paul II a déclaré un jour que « la famille est le sanctuaire de la vie ».
Afin de prendre pleinement conscience des enjeux soulevés par le débat sur le mariage entre individus de sexe identique et sur la question qui en découle, on ne saurait éluder le regard porté sur ces questions par les principales religions en ce qu’elles ont été et demeurent encore aujourd’hui un déterminant relativement majeur des pratiques sociales et culturelles. N’oublions pas que la séparation de l’Eglise et l’Etat ne s’est faite en France qu’en 1905, trop récemment donc pour que les générations suivantes changent de mentalités.
Dans la bible, le Nouveau Testament comme l’Ancien Testament, la pratique homosexuelle est un interdit formel.
En outre, dans le 1er Epitre aux Corinthiens, St Paul réitère cette prohibition, en plus de prôner la charité au lieu de la justice et de recommander aux chrétiens de recourir à l’arbitrage du clergé, plutôt qu’aux tribunaux.
Par ailleurs, Nicolas Sarkozy, dans un discours en septembre 2006, affirme concrètement que «Le modèle qui est le nôtre doit rester celui d'une famille hétérosexuelle : les enfants ont besoin d'un père et d'une mère ». De plus, un arrêt de la cour de cassation, chambre sociale du 11 juillet 1989 affaire X c/ Air France avait rejeté toute possibilité d’extension du terme « conjoint » aux homosexuels.
Au surplus, en juin 2006, le gouvernement conservateur australien a invalidé une loi qui autorisait au mariage homosexuel la même reconnaissance qu’un mariage hétérosexuel.
Dans une affaire L et V c/ Autriche du 9 janvier 2003, les requérants avaient été condamnés sur le fondement de l’article 209 du code pénal autrichien qui sanctionnait les relations homosexuelles entre hommes adultes et adolescents consentants. La CEDH a retenu qu’il y avait eu discrimination.
Le lundi 12 avril 2010, le secrétaire d'Etat du Vatican, le cardinal Tarcisio Bertone avait assimilée l’homosexualité à la pédophilie !
Le bouddhisme, souvent considéré comme une incarnation de la tolérance, réprouve l’homosexualité, comme si cette pratique était non naturelle. Ainsi, l’un des 8 préceptes du bouddhisme condamne « toute mauvaise conduite sexuelle ». Le Dalaï Lama actuel, Tenzin Gyatso, chef spirituel du Tibet, porte sur l’homosexualité le jugement suivant : «Les organes sexuels ont été créés pour la reproduction entre l’élément masculin et l’élément féminin et tout ce qui en dévie n’est pas acceptable d’un point de vue bouddhiste ».
Jusqu’en 2001 en Chine, il est apodictique de noter que cette « déviance sexuel » était encore officiellement tenue pour une maladie mentale.Depuis mars 2009, le japon permet à leurs ressortissants homosexuels d'épouser, à l'étranger, des citoyens de pays autorisant le mariage entre personnes du même sexe. Le Japon n'a néanmoins pas légalisé le mariage homosexuel dans son pays.
En Russie, l’article 12 de la section 1 du code de la famille pose que "pour la conclusion d’un mariage, l’accord librement consenti de l’homme et de la femme est indispensable", posant dès lors une dissemblance de sexe.
La Sunna et le Coran (Bible musulmane) sont considérablement plus véhémentes envers les homosexuels puisqu’ils envisagent que « lorsque vous trouvez deux hommes accomplissant le pêché de Lot, mettez-les à mort, l’actif comme le passif ». La Charia (code de conduite musulman) condamne l’homosexualité, qu’elle considère par conséquent comme un pêché.
Cela vient du principe que tout acte sexuel doit se faire dans l’Ordre divin du mariage et en aucun cas en dehors. Les homosexuels sont donc perçus comme des dépravés, des âmes perdues.
Dans certains pays tels que l’Iran ou l’Afghanistan, l’homosexualité est condamnée et punie de mort, par pendaison ou lapidation. En Iran, deux individus ont été pendus le 19 juillet 2005, sur la place publique d’Edalat dans la ville de Mashhad au nord-est du pays.
« L'homosexualité est un désordre biologique, une maladie, (...) une chose qui doit être soignée », avait estimé début mars 2010 la ministre de la Famille et de la Femme en Turquie, Aliye Selma Kavaf.
"Il n'y a dans le système juridique turc aucune référence à l'homosexualité, ni de pénalisation, ni de prise en compte positive. Mais ce vide juridique est toujours utilisé à l'encontre des homosexuels", déplore Me Firat Söyle.
Dans le judaïsme, d’après la Torah et le Talmud, l’homosexualité est considérée comme une « abomination ». Jugée sur le même plan que l’inceste ou que l’infidélité, l’homosexualité est une déviation grave.
On peut se référer en France aux écrits du Rabbin Sitruk : « l'homosexualité est évidemment d'abord et principalement une perversion sexuelle ».
A/ Les motivations de la décision de la Cour de cassation
1/ Une décision discutable rendu selon la « Loi française »
Il semble que ce soit la première fois que la cour de cassation ait à statuer sur un point au combien épineux. Dans cet arrêt du 13 mars 2007, le mariage homosexuel est frappé de nullité absolue et contraire à l’ordre public.
« Le mariage est une institution visant à l'union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l'écho de la notion sexuée de père et mère ». Ainsi, en cas d’identité de sexe, il s’agit d’une cause de nullité absolue de fond non expressément prévue par le code civil. C’est une nullité de droit virtuelle.
Avocate au barreau de Paris, Caroline Mécary rappel cependant qu’il n’y aurait aucune définition du mariage, tout comme Nathalie Nefussy, pas même dans le Code civil ni dans la Constitution française de la V° république.En effet, en 1804, les pères du Code civil n’ont ni autorisé ni interdit le mariage entre personnes de même sexe. Certes, Portalis définissait le mariage comme « la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ». Or, ce qui à l'époque semblait évident fait aujourd'hui débat critique. Les mœurs ont profondément évolué depuis 1804. Caroline Mécary affirme par une expression très virulente que selon un « attendu laconique et lapidaire », la Cour de cassation utilise le vocable « Loi française », terme générique d’une imprécision très conséquente. La Loi française, c’est l’ensemble du corpus des textes de droit positif applicable en droit interne, c’est donc immensément vaste.
Les demandeurs, MM X et Y, se fondent sur les articles 8, 12 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour estimer que « l'accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée et familiale et qu'il ne leur apparaît pas nécessaire, dans une société démocratique de restreindre le mariage à la seule union de deux personnes de sexe différent, sans porter atteinte de façon discriminatoire et disproportionnée au droit à une vie privée et familiale et à la substance même de ce droit : la liberté matrimoniale des homosexuels, garantie par la Convention EDH. »
Or, la cour de cassation stipule, de façon très ambiguë, que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales n'a aucune valeur obligatoire sur le territoire français.
La cour de cassation motive également sa décision en disposant qu’« aux termes de l’article 423 du code de procédure civile, le ministère public peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à l’ordre public ; que la célébration du mariage au mépris de l’opposition du ministère public ouvre à celui-ci une action en contestation de sa validité ». On peut interpréter en ce vocable cet argument : un mariage homosexuel est frappé de nullité parce qu’il indispose et peut mettre en péril l’ordre public et les valeurs républicaines. Pourtant, il est communément admis que ce sont les mœurs qui font évoluer le droit ; or, dans ce cas présent, ce serait plutôt le contraire. Il est remarquable qu’en 1981, l’abolition de la peine de mort a été promulgué, tandis que 78 % des français à l’époque étaient « pour » perdurer cette pratique.
Le Professeur Malaurie considère que « la tricherie sur les mots est toujours le signe d’une dérive intellectuelle et morale ».
2/ La religion et les pays farouchement opposés
Le Pape Jean Paul II a déclaré un jour que « la famille est le sanctuaire de la vie ».
Afin de prendre pleinement conscience des enjeux soulevés par le débat sur le mariage entre individus de sexe identique et sur la question qui en découle, on ne saurait éluder le regard porté sur ces questions par les principales religions en ce qu’elles ont été et demeurent encore aujourd’hui un déterminant relativement majeur des pratiques sociales et culturelles. N’oublions pas que la séparation de l’Eglise et l’Etat ne s’est faite en France qu’en 1905, trop récemment donc pour que les générations suivantes changent de mentalités.
Dans la bible, le Nouveau Testament comme l’Ancien Testament, la pratique homosexuelle est un interdit formel.
En outre, dans le 1er Epitre aux Corinthiens, St Paul réitère cette prohibition, en plus de prôner la charité au lieu de la justice et de recommander aux chrétiens de recourir à l’arbitrage du clergé, plutôt qu’aux tribunaux.
Par ailleurs, Nicolas Sarkozy, dans un discours en septembre 2006, affirme concrètement que «Le modèle qui est le nôtre doit rester celui d'une famille hétérosexuelle : les enfants ont besoin d'un père et d'une mère ». De plus, un arrêt de la cour de cassation, chambre sociale du 11 juillet 1989 affaire X c/ Air France avait rejeté toute possibilité d’extension du terme « conjoint » aux homosexuels.
Au surplus, en juin 2006, le gouvernement conservateur australien a invalidé une loi qui autorisait au mariage homosexuel la même reconnaissance qu’un mariage hétérosexuel.
Dans une affaire L et V c/ Autriche du 9 janvier 2003, les requérants avaient été condamnés sur le fondement de l’article 209 du code pénal autrichien qui sanctionnait les relations homosexuelles entre hommes adultes et adolescents consentants. La CEDH a retenu qu’il y avait eu discrimination.
Le lundi 12 avril 2010, le secrétaire d'Etat du Vatican, le cardinal Tarcisio Bertone avait assimilée l’homosexualité à la pédophilie !
Le bouddhisme, souvent considéré comme une incarnation de la tolérance, réprouve l’homosexualité, comme si cette pratique était non naturelle. Ainsi, l’un des 8 préceptes du bouddhisme condamne « toute mauvaise conduite sexuelle ». Le Dalaï Lama actuel, Tenzin Gyatso, chef spirituel du Tibet, porte sur l’homosexualité le jugement suivant : «Les organes sexuels ont été créés pour la reproduction entre l’élément masculin et l’élément féminin et tout ce qui en dévie n’est pas acceptable d’un point de vue bouddhiste ».
Jusqu’en 2001 en Chine, il est apodictique de noter que cette « déviance sexuel » était encore officiellement tenue pour une maladie mentale.Depuis mars 2009, le japon permet à leurs ressortissants homosexuels d'épouser, à l'étranger, des citoyens de pays autorisant le mariage entre personnes du même sexe. Le Japon n'a néanmoins pas légalisé le mariage homosexuel dans son pays.
En Russie, l’article 12 de la section 1 du code de la famille pose que "pour la conclusion d’un mariage, l’accord librement consenti de l’homme et de la femme est indispensable", posant dès lors une dissemblance de sexe.
La Sunna et le Coran (Bible musulmane) sont considérablement plus véhémentes envers les homosexuels puisqu’ils envisagent que « lorsque vous trouvez deux hommes accomplissant le pêché de Lot, mettez-les à mort, l’actif comme le passif ». La Charia (code de conduite musulman) condamne l’homosexualité, qu’elle considère par conséquent comme un pêché.
Cela vient du principe que tout acte sexuel doit se faire dans l’Ordre divin du mariage et en aucun cas en dehors. Les homosexuels sont donc perçus comme des dépravés, des âmes perdues.
Dans certains pays tels que l’Iran ou l’Afghanistan, l’homosexualité est condamnée et punie de mort, par pendaison ou lapidation. En Iran, deux individus ont été pendus le 19 juillet 2005, sur la place publique d’Edalat dans la ville de Mashhad au nord-est du pays.
« L'homosexualité est un désordre biologique, une maladie, (...) une chose qui doit être soignée », avait estimé début mars 2010 la ministre de la Famille et de la Femme en Turquie, Aliye Selma Kavaf.
"Il n'y a dans le système juridique turc aucune référence à l'homosexualité, ni de pénalisation, ni de prise en compte positive. Mais ce vide juridique est toujours utilisé à l'encontre des homosexuels", déplore Me Firat Söyle.
Dans le judaïsme, d’après la Torah et le Talmud, l’homosexualité est considérée comme une « abomination ». Jugée sur le même plan que l’inceste ou que l’infidélité, l’homosexualité est une déviation grave.
On peut se référer en France aux écrits du Rabbin Sitruk : « l'homosexualité est évidemment d'abord et principalement une perversion sexuelle ».
Dernière modification par onsald le mar. mai 04, 2010 4:31 am, modifié 1 fois.
B/ L’importance du droit comparé
1/ En France, les propositions de loi
Il y a entre un et deux million d'homosexuel(le)s en France aujourd'hui. C'est ce que Gérard Mernet affirme dans une étude pour « francoscopie ». M. Marguénaud écrit également que « tant que le mariage homosexuel n’aura été autorisé que par 3 ou 4 des 47 États membres du Conseil de l’Europe, il n’y a donc pratiquement aucun espoir ou aucun risque de voir la Cour de Strasbourg l’imposer à ceux qui le repoussent ».
En France, deux propositions de loi ont été déposées : l’une par le Sénat, le 30 juin 2006, tendant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe qui est à l’heure actuelle caduque (Roger Madec ; Jean Pierre Bel ; Sandrine Hurel) ; l’autre, a été déposée à l’Assemblée nationale le 15 janvier 2008 visant, elle aussi, à ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Cela n’a pas abouti.
De plus, la réflexion vers plus d’égalité en France doit s’enrichir d’exemples étrangers. A ce titre, deux rapports ont été rédigés par le Sénat : Homoparentalité, Étude de législation comparée n°100, 1er janvier 2002 ; et Mariage homosexuel, Étude de législation comparée, n°134, 1er juin 2004).
2/ Les pays ayant légalisé le mariage homosexuel
Tandis que deux homosexuels en décembre 2009 étaient arrêtés au Malawi après un mariage symbolique, le mariage homosexuel est devenu légal en Afrique du Sud le 30 novembre 2006.
En Amérique Latine, les pactes civils sont légalisés en Uruguay et dans certains États du Brésil. La ville de Mexico a décidé, le lundi 21 décembre 2009, d'autoriser le mariage homosexuel pendant que le lundi 28 décembre 2009, l'Argentine célébrait le premier mariage gay d'Amérique latine, à Ushuaïa.
Concernant l’Amérique du Nord, au Canada, ce type de mariage est accepté depuis juillet 2005 en raison de son fonctionnement juridique et constitutionnel vers une reconnaissance totale du mariage entre personnes de sexe similaire et de l’ensemble des droits et devoirs qui y sont attachés.
Des lois ont été votées dans le Maine, en 2009, et en Californie avant d'être annulées. D’autres Etats ont su dépasser cela.
Le 3 avril 2009, la Cour suprême de l’Etat d’Iowa a déclaré qu’une loi de 1998, qui limitait le mariage à une union d’un homme et d’une femme, était anticonstitutionnelle. Cette décision a fait de l’Iowa le premier Etat du Midwest des Etats-Unis à autoriser le mariage homosexuel, et le troisième Etat américain (avec le Connecticut et le Massachussetts) à légaliser ces unions.
Trois jours après, le Vermont est devenu le quatrième Etat américain à légaliser le mariage homosexuel. Le New Hampshire dans le Nord Est légalisera également le mariage entre deux individus de même sexe.
Une décision de justice du mardi 18 novembre 2003 du tribunal du Massachusetts affirme aussi que « priver un individu des protections, bénéfices, et obligations du mariage civil simplement parce que cette personne se marierait avec une personne du même sexe, viole la Constitution du Massachusetts ». En effet, la Constitution du Massachusetts « affirme la dignité et l’égalité de tous les individus » et « interdit la création de citoyens de seconde classe ».
Il est primordial d’aborder désormais l’Europe de façon chronologique.
Aux Pays-Bas, la Loi du 21 décembre 2000 portant modification du Livre I du Code civil 1 a ouvert le mariage, pour la première fois, aux couples de personnes de même sexe. C’est le premier pays d’Europe à avoir accepté le mariage homosexuel. Ils pourront se marier, adopter, et éduquer leurs enfants.
En revanche, la Cour de Justice des Communautés Européennes a rendu un arrêt le 31 mai 2001 affirmant que le mariage doit se faire entre un homme et une femme.
En Belgique, la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil 3 opère cette même extension. Mais pas concernant l’adoption.
L'Espagne, qui est un pays très attaché aux droits et libertés (reconnaissance du transsexualisme, gestation pour autrui, …), en juillet 2005 accorde également le droit de se marier entre personnes de sexe identique, ainsi que le droit d’adopter.
Au Royaume-Uni, en décembre 2005, le mariage homosexuel est devenu légal. Déjà, the sexual offences act de 1967 au Royaume-Uni, dépénalisait les relations homosexuelles entre deux adultes consentants.
le Parlement britannique, Westminster, a été le témoin privilégié en abritant, pour la première fois de sa longue existence en mars 2010, le mariage civil de deux homosexuels, dont un membre du gouvernement, Chris Bryant, le secrétaire d'Etat aux affaires européennes, et Jared Cranney, son compagnon depuis deux ans.
Le 24 juin 2008, une loi donnant les mêmes droits à tous les couples (hétérosexuels, homosexuels, transsexuels) en matière de mariage, d'adoption et d'insémination artificielle a été adoptée par le Parlement norvégien.
Depuis le 1er mai 2009 en Suède, la loi suédoise autorise les couples homosexuels à s'unir et à se marier en toute légalité.
Enfin, en janvier 2010, le Portugal accepte comme légal le mariage homosexuel, mais pas concernant l’adoption.
On constate que la légalisation du mariage gay ne s’est faite qu’à partir du début du 21e siècle en Europe, mais également dans le monde entier ; cela est ainsi très nouveau.Plusieurs politiciens sont soucieux de l’égalité « hétéro-homo-trans », tels Jack Lang, Hélène Mandroux, Pierre Cohen, Bertrand Delanoë ou encore Martine Aubry, Cécile Duflot, et Marie-George Buffet. A remarquer tout de même que la plupart font parti du PS. L’inter LGBT (lesbiennes, gays, bi, trans) et ARDHIS (Association de reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et transsexuelles à l'immigration et au séjour) sont des associations luttant pour cette Egalité.
La Cour européenne des droits de l’homme, à Strasbourg, a stipulé en 2009 que le dossier de MM. X et Y était recevable.
Caroline Mécary, l’avocate des plaignants, souligne notamment qu' «il n'existe dans le Code civil aucune définition du mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme» et que « la Constitution impose le respect du principe d'égalité de tous devant la Loi et consacre la liberté fondamentale de l'accès au mariage». Elle ajoute que «limiter le mariage civil aux unions entre personnes de sexe différent porte atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la vie privée et familiale et à la substance même du droit de se marier» et que «la protection juridique offerte par le pacs [Pacte de solidarité civil qui crée en France en le 15 nov1999 pour les couples, concubins, hétéro comme homo] est inférieure à celle offerte par le mariage».
1/ En France, les propositions de loi
Il y a entre un et deux million d'homosexuel(le)s en France aujourd'hui. C'est ce que Gérard Mernet affirme dans une étude pour « francoscopie ». M. Marguénaud écrit également que « tant que le mariage homosexuel n’aura été autorisé que par 3 ou 4 des 47 États membres du Conseil de l’Europe, il n’y a donc pratiquement aucun espoir ou aucun risque de voir la Cour de Strasbourg l’imposer à ceux qui le repoussent ».
En France, deux propositions de loi ont été déposées : l’une par le Sénat, le 30 juin 2006, tendant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe qui est à l’heure actuelle caduque (Roger Madec ; Jean Pierre Bel ; Sandrine Hurel) ; l’autre, a été déposée à l’Assemblée nationale le 15 janvier 2008 visant, elle aussi, à ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Cela n’a pas abouti.
De plus, la réflexion vers plus d’égalité en France doit s’enrichir d’exemples étrangers. A ce titre, deux rapports ont été rédigés par le Sénat : Homoparentalité, Étude de législation comparée n°100, 1er janvier 2002 ; et Mariage homosexuel, Étude de législation comparée, n°134, 1er juin 2004).
2/ Les pays ayant légalisé le mariage homosexuel
Tandis que deux homosexuels en décembre 2009 étaient arrêtés au Malawi après un mariage symbolique, le mariage homosexuel est devenu légal en Afrique du Sud le 30 novembre 2006.
En Amérique Latine, les pactes civils sont légalisés en Uruguay et dans certains États du Brésil. La ville de Mexico a décidé, le lundi 21 décembre 2009, d'autoriser le mariage homosexuel pendant que le lundi 28 décembre 2009, l'Argentine célébrait le premier mariage gay d'Amérique latine, à Ushuaïa.
Concernant l’Amérique du Nord, au Canada, ce type de mariage est accepté depuis juillet 2005 en raison de son fonctionnement juridique et constitutionnel vers une reconnaissance totale du mariage entre personnes de sexe similaire et de l’ensemble des droits et devoirs qui y sont attachés.
Des lois ont été votées dans le Maine, en 2009, et en Californie avant d'être annulées. D’autres Etats ont su dépasser cela.
Le 3 avril 2009, la Cour suprême de l’Etat d’Iowa a déclaré qu’une loi de 1998, qui limitait le mariage à une union d’un homme et d’une femme, était anticonstitutionnelle. Cette décision a fait de l’Iowa le premier Etat du Midwest des Etats-Unis à autoriser le mariage homosexuel, et le troisième Etat américain (avec le Connecticut et le Massachussetts) à légaliser ces unions.
Trois jours après, le Vermont est devenu le quatrième Etat américain à légaliser le mariage homosexuel. Le New Hampshire dans le Nord Est légalisera également le mariage entre deux individus de même sexe.
Une décision de justice du mardi 18 novembre 2003 du tribunal du Massachusetts affirme aussi que « priver un individu des protections, bénéfices, et obligations du mariage civil simplement parce que cette personne se marierait avec une personne du même sexe, viole la Constitution du Massachusetts ». En effet, la Constitution du Massachusetts « affirme la dignité et l’égalité de tous les individus » et « interdit la création de citoyens de seconde classe ».
Il est primordial d’aborder désormais l’Europe de façon chronologique.
Aux Pays-Bas, la Loi du 21 décembre 2000 portant modification du Livre I du Code civil 1 a ouvert le mariage, pour la première fois, aux couples de personnes de même sexe. C’est le premier pays d’Europe à avoir accepté le mariage homosexuel. Ils pourront se marier, adopter, et éduquer leurs enfants.
En revanche, la Cour de Justice des Communautés Européennes a rendu un arrêt le 31 mai 2001 affirmant que le mariage doit se faire entre un homme et une femme.
En Belgique, la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil 3 opère cette même extension. Mais pas concernant l’adoption.
L'Espagne, qui est un pays très attaché aux droits et libertés (reconnaissance du transsexualisme, gestation pour autrui, …), en juillet 2005 accorde également le droit de se marier entre personnes de sexe identique, ainsi que le droit d’adopter.
Au Royaume-Uni, en décembre 2005, le mariage homosexuel est devenu légal. Déjà, the sexual offences act de 1967 au Royaume-Uni, dépénalisait les relations homosexuelles entre deux adultes consentants.
le Parlement britannique, Westminster, a été le témoin privilégié en abritant, pour la première fois de sa longue existence en mars 2010, le mariage civil de deux homosexuels, dont un membre du gouvernement, Chris Bryant, le secrétaire d'Etat aux affaires européennes, et Jared Cranney, son compagnon depuis deux ans.
Le 24 juin 2008, une loi donnant les mêmes droits à tous les couples (hétérosexuels, homosexuels, transsexuels) en matière de mariage, d'adoption et d'insémination artificielle a été adoptée par le Parlement norvégien.
Depuis le 1er mai 2009 en Suède, la loi suédoise autorise les couples homosexuels à s'unir et à se marier en toute légalité.
Enfin, en janvier 2010, le Portugal accepte comme légal le mariage homosexuel, mais pas concernant l’adoption.
On constate que la légalisation du mariage gay ne s’est faite qu’à partir du début du 21e siècle en Europe, mais également dans le monde entier ; cela est ainsi très nouveau.Plusieurs politiciens sont soucieux de l’égalité « hétéro-homo-trans », tels Jack Lang, Hélène Mandroux, Pierre Cohen, Bertrand Delanoë ou encore Martine Aubry, Cécile Duflot, et Marie-George Buffet. A remarquer tout de même que la plupart font parti du PS. L’inter LGBT (lesbiennes, gays, bi, trans) et ARDHIS (Association de reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et transsexuelles à l'immigration et au séjour) sont des associations luttant pour cette Egalité.
La Cour européenne des droits de l’homme, à Strasbourg, a stipulé en 2009 que le dossier de MM. X et Y était recevable.
Caroline Mécary, l’avocate des plaignants, souligne notamment qu' «il n'existe dans le Code civil aucune définition du mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme» et que « la Constitution impose le respect du principe d'égalité de tous devant la Loi et consacre la liberté fondamentale de l'accès au mariage». Elle ajoute que «limiter le mariage civil aux unions entre personnes de sexe différent porte atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la vie privée et familiale et à la substance même du droit de se marier» et que «la protection juridique offerte par le pacs [Pacte de solidarité civil qui crée en France en le 15 nov1999 pour les couples, concubins, hétéro comme homo] est inférieure à celle offerte par le mariage».
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Très intéressant et très riche en informations. C'est structuré, relativement exhaustif tout en restant concis. Merci et bravo.
Je retiens la dernière idée qui relègue le pacs à la place qui est la sienne : une roue de secoure. Vivement ce jour ou le mariage civile sera enfin ouvert à tous et que cette farce qu'est le pacs ne soit plus qu'un contrat d'union alternatif.
Je retiens la dernière idée qui relègue le pacs à la place qui est la sienne : une roue de secoure. Vivement ce jour ou le mariage civile sera enfin ouvert à tous et que cette farce qu'est le pacs ne soit plus qu'un contrat d'union alternatif.
-
pitchounou06
- Messages : 233
- Inscription : mar. déc. 18, 2007 10:21 am
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Comme quoi la France est sacrément en retard face à tous ces pays qui ont autorisé le mariage homosexuel. En gros les arguments français sont quoi ?? En 1804 ils ont dit que le mariage était entre un homme et une femme, du coup ça doit rester comme ça? L'argument selon lequel le mariage c'est la famille est irrecevable, un couple homo peut très bien être considéré comme une vraie famille !! Genre la France est le pays des droits de l'Homme ... 
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
C'est pire que ça : un couple homo (du moins le mien) EST une vraie famille ! Avec des enfants ! Voui monsieur !!pitchounou06 a écrit : un couple homo peut très bien être considéré comme une vraie famille !! Genre la France est le pays des droits de l'Homme ...
-
pitchounou06
- Messages : 233
- Inscription : mar. déc. 18, 2007 10:21 am
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Comme quoi un gros décalage entre le droit et la réalité !!
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Je vois très très mal la CEDH condamner un Etat pour discrimination au sujet du mariage gay, je ne la vois même pas du tout le faire...
Et je pense que c'est tout à fait logique.
Certes, elle a toutes les cartes en main pour le faire, elle a par exemple condamner la Pologne il y a quelque chose comme 2 mois de cela pour une affaire relatives à une succession de bail au concubin "gay" survivant.
Mais, il ne faut pas oublier que lorsqu'elle condamne un Etat, c'est sur la base d'une interprétation de la Convention EDH, ce qui est valable pour l'ensemble des 47 Etats membres du Conseil de l'Europe.
La Cour n'oserait jamais imposer le mariage gay à ces 47 Etats.
Il n'y a pas longtemps, elle a condamné l'Italie au sujet des crucifix des les écoles publiques, ce qui a soulevé un tollé dans ce pays mais aussi dans tous les Etats très religieux. La preuve en est que l'Italie a fait appel devant la Grande Chambre de la Cour et que nombres d'Etats (dont la Grèce, Chypre, la Pologne, Malte, l'Irlande...) ont décidé de prendre part à l'audience.
Donc, pour le mariage gay, je pense voir même suis persuadé que la Cour va s'en tiré par la même pirouette que pour l'IVG et va dire que ce n'est pas un domaine couvert la Convention EDH et est de la seule souveraineté des Etats.
Et elle n'aura même pas besoin d'attendre de rendre son arrêt sur l'affaires "des mariés de Bègles" pour cela vu qu'une autre affaire pendante sera jugé un peu avant sur un couple homo qui l'a saisie contre l'Autriche.
Et sincèrement, c'est très bien comme ça. Car sinon, il y aurait des levées de bouclier partout en Europe. Là on est plus dans la cuisine de procédure pénale ou civile, ni au sujet de savoir si telle ou telle peine de prison c'est trop.
C'est une question de société, et imposé judiciairement le mariage gay revient à donner raison à ceux qui accusent à tout va de gouvernement des juges.
Un juge comme la Cour Suprême américaine peut éventuellement avoir une légitimité suffisante pour cela mais ce n'est clairement pas le cas de la CEDH, pas plus de la Cour de Cassation en France, ni même du Conseil Constitutionnel (ce qui fait qu'une QPC à ce sujet est totalement inutile).
D'ailleurs, au sujet de la Cour de la Cassation, j'ai pas lu son arrêt mais son raisonnement me parait parfaitement logique, et si Caroline Mécary a vraiment dit ce que tu reprends dans ton post, elle se tire vraiment une balle dans le pied.
La loi est certes muette, et justement quand elle est muette, on cherche à savoir qu'elle est son esprit au delà de sa lettre, on cherche l'intention du législateur, on regarde les travaux préparatoires...
Et en 1804, il est clair que le législateur n'a pas voulu permettre le mariage homosexuel, celui lui a semblé si évident qu'il ne l'a même pas précisé. Et cité Portalys sur ce point, c'est vraiment tendre le baton pour se faire battre.
Et je pense que c'est tout à fait logique.
Certes, elle a toutes les cartes en main pour le faire, elle a par exemple condamner la Pologne il y a quelque chose comme 2 mois de cela pour une affaire relatives à une succession de bail au concubin "gay" survivant.
Mais, il ne faut pas oublier que lorsqu'elle condamne un Etat, c'est sur la base d'une interprétation de la Convention EDH, ce qui est valable pour l'ensemble des 47 Etats membres du Conseil de l'Europe.
La Cour n'oserait jamais imposer le mariage gay à ces 47 Etats.
Il n'y a pas longtemps, elle a condamné l'Italie au sujet des crucifix des les écoles publiques, ce qui a soulevé un tollé dans ce pays mais aussi dans tous les Etats très religieux. La preuve en est que l'Italie a fait appel devant la Grande Chambre de la Cour et que nombres d'Etats (dont la Grèce, Chypre, la Pologne, Malte, l'Irlande...) ont décidé de prendre part à l'audience.
Donc, pour le mariage gay, je pense voir même suis persuadé que la Cour va s'en tiré par la même pirouette que pour l'IVG et va dire que ce n'est pas un domaine couvert la Convention EDH et est de la seule souveraineté des Etats.
Et elle n'aura même pas besoin d'attendre de rendre son arrêt sur l'affaires "des mariés de Bègles" pour cela vu qu'une autre affaire pendante sera jugé un peu avant sur un couple homo qui l'a saisie contre l'Autriche.
Et sincèrement, c'est très bien comme ça. Car sinon, il y aurait des levées de bouclier partout en Europe. Là on est plus dans la cuisine de procédure pénale ou civile, ni au sujet de savoir si telle ou telle peine de prison c'est trop.
C'est une question de société, et imposé judiciairement le mariage gay revient à donner raison à ceux qui accusent à tout va de gouvernement des juges.
Un juge comme la Cour Suprême américaine peut éventuellement avoir une légitimité suffisante pour cela mais ce n'est clairement pas le cas de la CEDH, pas plus de la Cour de Cassation en France, ni même du Conseil Constitutionnel (ce qui fait qu'une QPC à ce sujet est totalement inutile).
D'ailleurs, au sujet de la Cour de la Cassation, j'ai pas lu son arrêt mais son raisonnement me parait parfaitement logique, et si Caroline Mécary a vraiment dit ce que tu reprends dans ton post, elle se tire vraiment une balle dans le pied.
La loi est certes muette, et justement quand elle est muette, on cherche à savoir qu'elle est son esprit au delà de sa lettre, on cherche l'intention du législateur, on regarde les travaux préparatoires...
Et en 1804, il est clair que le législateur n'a pas voulu permettre le mariage homosexuel, celui lui a semblé si évident qu'il ne l'a même pas précisé. Et cité Portalys sur ce point, c'est vraiment tendre le baton pour se faire battre.
Re: Le droit français ne reconnaît pas le mariage gay : JP
Et hop!
L'arrêt sur le couple homo attaquant l'Autriche vient d'être rendu aujourd'hui par la Cour.
C'est plus ou moins ce que j'avais dit dans mon post précédent:
Point 62 de l'arrêt: "In that connection the Court observes that marriage has deep-rooted social and cultural connotations which may differ largely from one society to another. The Court reiterates that it must not rush to substitute its own judgment in place of that of the national authorities, who are best placed to assess and respond to the needs of society (see B. and L. v. the United Kingdom, cited above, § 36)."
Point 105 de l'arrêt: "The Court cannot but note that there is an emerging European consensus towards legal recognition of same-sex couples. Moreover, this tendency has developed rapidly over the past decade. Nevertheless, there is not yet a majority of States providing for legal recognition of same-sex couples. The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes (see Courten, cited above; see also M.W. v. the United Kingdom (dec.), no. 11313/02, 23 June 2009, both relating to the introduction of the Civil Partnership Act in the United Kingdom)."
La totalité de l'arrêt ici, mais c'est en anglais
Le communiqué de presse en français ici
L'arrêt sur le couple homo attaquant l'Autriche vient d'être rendu aujourd'hui par la Cour.
C'est plus ou moins ce que j'avais dit dans mon post précédent:
Point 62 de l'arrêt: "In that connection the Court observes that marriage has deep-rooted social and cultural connotations which may differ largely from one society to another. The Court reiterates that it must not rush to substitute its own judgment in place of that of the national authorities, who are best placed to assess and respond to the needs of society (see B. and L. v. the United Kingdom, cited above, § 36)."
Point 105 de l'arrêt: "The Court cannot but note that there is an emerging European consensus towards legal recognition of same-sex couples. Moreover, this tendency has developed rapidly over the past decade. Nevertheless, there is not yet a majority of States providing for legal recognition of same-sex couples. The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes (see Courten, cited above; see also M.W. v. the United Kingdom (dec.), no. 11313/02, 23 June 2009, both relating to the introduction of the Civil Partnership Act in the United Kingdom)."
La totalité de l'arrêt ici, mais c'est en anglais
Le communiqué de presse en français ici